Після початку повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України та оголошення в нашій державі воєнного стану перед судовою системою постали нові виклики, пов’язані зі здійсненням правосуддя в умовах війни.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду впродовж 2023 року сформулював низку правових позицій з актуальних питань кримінального та кримінального процесуального права, у тому числі тих, що стосуються кримінальних проваджень воєнного часу.

Поряд із кримінальними правопорушеннями, розгляд яких є традиційним для судової системи України, суди почали розглядати кримінальні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена розділами І «Злочини проти основ національної безпеки України», ХХ «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» Особливої частини КК України. Серед них – такі кримінальні правопорушення, як посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (ст. 110 КК України), державна зрада (ст. 111 КК України), виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікація її учасників (ст. 436-2 КК України). У своїх рішеннях ККС ВС приділив значну увагу інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у цих категоріях справ.

Крім того, об’єднана палата ККС ВС сформулювала низку висновків щодо кваліфікації кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг; щодо умов призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Не залишилися поза увагою ККС ВС і питання щодо кваліфікації кримінальних правопорушень проти громадської безпеки.

З метою забезпечення єдності судової практики та з урахуванням рішень Європейського суду з прав людини ККС ВС визначив єдиний підхід до критеріїв наявності / відсутності ознак провокації злочину.

І. Правові позиції щодо кваліфікації злочинів проти основ національної безпеки України

1. Щодо кваліфікації дій колишнього депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим як державної зради (ч. 1 ст. 111 КК України)

У справі № 759/22254/19 колегія суддів ККС ВС погодилася з рішеннями місцевого та апеляційного судів, якими було засуджено колишнього депутата Верховної Ради АР Крим за державну зраду (ч. 1 ст. 111 КК України), оскільки він, будучи громадянином України, нехтуючи вимогами Конституції і законів України, достовірно знаючи про те, що територія АР Крим є невід’ємною частиною України, взяв участь у засіданнях Верховної Ради АР Крим та проголосував за прийняття незаконних постанов № 1702-6/14 щодо проведення загальнокримського референдуму, № 1745-6/14 щодо незалежності Криму, № 1748-6/14 щодо правонаступництва Республіки Крим, узяв участь у позачерговому засіданні незаконно створеного парламенту, чим забезпечив його функціонування, та проголосував за прийняття незаконного рішення – так звану Конституцію Республіки Крим.

ККС ВС констатував, що депутат зобов’язаний дотримуватися Конституції України, Конституції АР Крим, законів України і нормативно-правових актів Верховної Ради АР Крим. Прийняті Верховною Радою АР Крим нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції України (ч. 2 ст. 135 Конституції України, ст. 28 Конституції АР Крим). Питання про зміну території України може бути предметом всеукраїнського референдуму згідно зі ст. 73 Конституції України, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про всеукраїнський референдум», а не республіканського (місцевого) референдуму. Оскільки депутат Верховної Ради АР Крим узяв участь у голосуванні за ухвалення очевидно неконституційних та незаконних рішень про проведення загальнокримського референдуму, створення нелегітимного державного утворення – Республіки Крим – і входження невід’ємної частини території України – АР Крим та міста Севастополя – до складу рф, тим самим надав допомогу рф та її представникам у проведенні підривної діяльності проти України, тобто вчинив державну зраду.

Постанова ККС ВС від 20 грудня 2023 року у справі № 759/22254/19: https://reyestr.court.gov.ua/Review/115822485.

2. Щодо кваліфікації дій судді, яка продовжила здійснювати правосуддя в окупованому Криму (ч. 1 ст. 111 КК України)

У справі № 759/4148/17 колегія суддів ККС ВС погодилася з рішеннями місцевого та апеляційного судів, якими було засуджено колишню суддю Господарського суду АР Крим за ч. 1 ст. 111 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Як установили суди в цьому кримінальному провадженні, громадянка України, яка була суддею Господарського суду АР Крим, вчинила державну зраду, а саме: умисно на шкоду суверенітетові та територіальній цілісності України надавала рф як іноземній державі допомогу в проведенні підривної діяльності проти України. Зокрема, після окупації Криму суддя продовжувала здійснювати правосуддя за російським законодавством, а в грудні 2014 року указом президента рф була призначена на посаду судді арбітражного суду.

Захисник у касаційній скарзі, серед іншого, покликався на те, що законодавство України не містить чіткого визначення терміна «підривна діяльність», а сторона обвинувачення не довела фактів вчинення його підзахисною дій, які б завдали шкоду зовнішній безпеці, суверенітету, територіальній цілісності України та підпадали під визначення «здійснення підривної діяльності», а «Арбітражний суд» не може вважатися органом, який здійснює підривну діяльність. 

Колегія суддів ККС ВС вказала, що надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України полягає у сприянні їх можливим чи дійсним зусиллям заподіяти шкоду національній безпеці України. Види підривної діяльності проти України можуть бути різноманітними. Різний вигляд може мати й допомога в проведенні такої діяльності. Вона може надаватися шляхом організації чи виконання конкретного злочину, схилення до державної зради інших осіб, усунення перешкод для вчинення певних діянь тощо.

У своєму рішенні ККС ВС погодився із судами попередніх інстанцій і наголосив, що засуджена не була звільнена з посади судді за законодавством України, упродовж березня – листопада 2014 року як «суддя» незаконно створеного «Господарського суду Республіки Крим РФ» здійснювала «правосуддя» на окупованій території України від імені іноземної держави – рф, керуючись її матеріальним та процесуальним правом, а з призначенням у грудні 2014 року на посаду «судді Арбітражного суду Республіки Крим Російської Федерації» взяла на себе на окупованій території України повноваження судді іншої держави – рф, яка окупувала та незаконно анексувала цю територію. Здійснення за таких умов «правосуддя» від імені рф свідчить про порушення засудженою вимог ст. 65 Конституції України, присяги судді, оскільки забезпечувало становлення і зміцнення окупаційної влади рф шляхом утворення та функціонування незаконно створених окупаційних органів судової влади рф на окупованій території України, виконання функцій представника окупаційної судової влади рф з метою недопущення контролю української влади на території АР Крим, а отже надання нею допомоги рф у проведенні підривної діяльності проти України на шкоду суверенітетові й територіальній цілісності України.

Також суд наголосив, що засуджена мала достатній рівень освіти, спеціальних знань і життєвого досвіду для усвідомлення нею фактів активної підривної діяльності рф проти України шляхом окупації та подальшої анексії території України в АР Крим, а дії засудженої мали свідомий і добровільний характер, на що вказує їхній характер, послідовність, тривалість у часі та динаміка розвитку.

Колегія суддів ККС ВС погодилася з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про те, що обвинувачена, маючи громадянські права, може не підтримувати політичний режим країни, в якій проживає, працевлаштуватися на території іншої країни тощо, але вона при цьому не отримує права шкодити суверенітетові та територіальній цілісності України чи надавати іноземній державі будь-яку допомогу в проведенні підривної діяльності проти України на шкоду таким цінностям, тим більше суддею.

Постанова ККС ВС від 22 серпня 2023 року у справі № 759/4148/17: https://reyestr.court.gov.ua/Review/113065878.

3. Щодо кваліфікації дій та призначення покарання за посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (ч. 1 ст. 110 КК України)

У справі № 750/2292/22 колегія суддів ККС ВС вирішувала питання про кваліфікацію та призначення покарання особі, яка, усвідомлюючи вчинення 24 лютого 2022 року рф збройної агресії та вторгнення на територію України, відправила раніше знайомому їй міському голові м. Чернігова на мобільний телефон повідомлення, які мали спонукати його вжити заходів для припинення спротиву російським окупантам, здачі м. Чернігова російським військам і фактичного переходу міста під юрисдикцію рф. Колегія суддів ККС ВС дійшла висновку, що такі дії особи утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 110 КК України, оскільки були спрямовані на зміну території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Засуджена, серед іншого, оскаржила ухвалений щодо неї вирок з покликанням на невстановлення точного місця і часу вчинення нею інкримінованих діянь.

Колегія суддів ККС ВС вказала, що диспозиція ч. 1 ст. 110 КК України, за вчинення якої засуджену визнано винуватою, не містить таких обов’язкових ознак, як час та місце вчинення злочину. Зазначені ознаки об’єктивної сторони перебувають поза межами складу цього злочину й на кримінально-правову кваліфікацію вчиненого не впливають. Таким чином, ККС ВС встановив, що засуджена чітко розуміла суть пред’явленого їй обвинувачення, а тому доводи касаційної скарги про протилежне Суд відхилив.

Постанова ККС ВС від 5 грудня 2023 року у справі № 750/2292/22: https://reyestr.court.gov.ua/Review/115508695.

4. Щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у випадках, коли обвинувачений не обіймав певну посаду або не займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення (ст. 55 КК України)

У справі № 404/2081/22 ОП ККС ВС вирішувала питання про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

ОП ККС ВС дійшла висновку щодо застосування ст. 55 КК України та вказала, що згідно з положеннями зазначеної статті у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Постанова ОП ККС ВС від 4 вересня 2023 року у справі № 404/2081/22: https://reyestr.court.gov.ua/Review/113396688.

ІІ. Правові позиції щодо кваліфікації кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку

1. Щодо можливості звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікацію її учасників (ч. 2 ст. 436-2 КК України)

У справі № 127/18004/22 колегія суддів ККС ВС, обґрунтовуючи неможливість застосування до засудженої інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, вказала, що засуджена вчинила кримінальне правопорушення, яке відповідно до розд. ХХ КК України відноситься до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, в той час, коли на всій території України введено воєнний стан, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність таких правопорушень.

Засуджена публічно висловила свою позитивну реакцію щодо публікації, в якій очевидно міститься звеличення особистих та професійних якостей, вихваляння вчинків командувача дальньої авіації збройних сил рф генерал-лейтенанта в ході здійснення ним військових завдань і прославляння його у формі створення популярності зазначеній військовій службовій особі збройних сил рф шляхом акцентування на вищих державних нагородах, посадах високого рангу та званнях вищого офіцерського складу збройних сил рф.

Колегія суддів ККС ВС звернула увагу на те, що засуджена вчинила низку дій перед тим, як висловила свою позитивну реакцію щодо «командуючого дальньою авіацією РФ», адже доступ до соціальної мережі «Однокласники» можливий лише після встановлення додаткових програм на власний мобільний телефон. Засуджена після цих послідовних дій для отримання доступу до відповідної мережі, пошуку публікацій саме проросійського характеру публічно висловила свою позицію щодо діючого військового рф в той час, коли має місце збройна агресія цієї держави проти України та із загальнодоступних джерел відомо, що вказаний генерал керував авіаційними бомбардуваннями Маріуполя.

Той факт, що засуджена зрозуміла суспільну небезпечність власних дій та щиро покаялася, суди врахували під час вибору розміру й виду покарання. Проте підстав для звільнення від відбування покарання в найменшому розмірі, який визначений КК України, суд апеляційної інстанції правильно не встановив, із чим погодилась і колегія суддів касаційної інстанції.

Постанова ККС ВС від 28 вересня 2023 року у справі № 127/18004/22: https://reyestr.court.gov.ua/Review/113967455.

ІІІ. Правові позиції щодо кваліфікації кримінальних правопорушень проти громадської безпеки

1. Щодо кваліфікації дій особи, яка зберігала вогнепальну зброю з метою захисту держави (ч. 1 ст. 263 КК України)

У справі № 760/6265/22 колегія суддів ККС ВС скасувала вироки судів першої та апеляційної інстанцій, якими особа була засуджена за незаконне поводження зі зброєю і бойовими припасами до реального позбавлення волі.

Таке рішення колегія суддів ККС ВС прийняла у зв’язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили й не надали належної оцінки доводам обвинуваченого про те, що він, будучи волонтером, працював на забезпечення сил територіальної оборони Збройних Сил України, отримав зброю і боєприпаси від військових у лютому – березні 2022 року з метою відсічі збройній агресії рф.

Колегія суддів ККС ВС наголосила, що в разі підтвердження таких заяв ці дії особи слід розцінювати як крайню необхідність, що відповідно до ч. 1 ст. 39 КК України не є кримінальним правопорушенням.

Постанова ККС ВС від 4 травня 2023 року у справі № 760/6265/22: https://reyestr.court.gov.ua/Review/110749408.

IV. Правові позиції щодо кваліфікації кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

1. Щодо кваліфікації діяння народних депутатів, які протиправно використали гарантії, безпосередньо пов’язані зі здійсненням ними функцій представника влади (ст. 364 КК України)

У справі № 991/3966/20 ОП ККС ВС вирішувала питання про розуміння об’єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України. 

ОП ККС ВС дійшла висновку, що зловживанням владою є протиправне використання повноважень, правомочностей і можливостей, похідних від прав, обов’язків, гарантій, а також пільг та інших благ, які безпосередньо пов’язані зі здійсненням функцій представника влади.

Як установили суди, понад 1,5 року народний депутат України, у власності якого була квартира в м. Києві, користувався готельним номером за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України. Цими діями він спричинив тяжкі наслідки у вигляді безповоротної втрати бюджетних коштів у розмірі майже 361 тис. грн.

ОП ККС ВС зазначила таке.

Держава гарантує народним депутатам забезпечення необхідними умовами для здійснення ними депутатських повноважень (ч. 4 ст. 1 Закону України «Про статус народного депутата України»).

Правом на відшкодування вартості оренди чи винайму готельного номера наділений виключно народний депутат України, тобто це право є складовою правового статусу народного депутата і гарантією депутатської діяльності, яка забезпечує безперешкодну та ефективну участь народного депутата у здійсненні своїх функцій.

Положеннями частин 2 і 3 ст. 8 Закону України «Про статус народного депутата України» визначено, що неприпустимим є використання народним депутатом свого депутатського мандата всупереч загальновизнаним нормам моралі, правам і свободам людини і громадянина, законним інтересам суспільства і держави. Народний депутат не повинен використовувати депутатський мандат в особистих, зокрема корисливих, цілях.

Якщо умови отримання житлової гарантії народним депутатом чітко визначені й народний депутат у разі їх дотримання подає про це відповідну заяву, щоб реалізувати свою житлову гарантію, то, вочевидь, інформація про відсутність у потребі забезпечення його житлом також повинна бути повідомлена відповідному підрозділу ВРУ.

Адже в протилежному випадку відшкодування народному депутатові України вартості оренди чи винайму готельного номера в м. Києві вже не буде виконувати свого завдання щодо забезпечення виконання функцій народним депутатом.

Якщо в законодавстві визначений активний порядок дій для отримання певних гарантій, пільг, благ тощо шляхом повідомлення інформації про наявність іншого житла, сімейного статусу та ін., які є визначальними під час прийняття рішення про отримання відповідних благ, то, вочевидь, йому кореспондує обов’язок повідомлення уповноважених суб’єктів у разі втрати підстав, які є визначальними для отримання таких благ.

ОП ККС ВС вважає, що безпідставне отримання представником влади майнового права проживати в готелі було безпосередньо пов’язане з набуттям повноважень представника влади і здійсненням ним владних повноважень, із реалізацією прав, які зумовлені ними.

У цьому кримінальному провадженні право проживати в готелі й компенсація відповідних витрат зумовлені здійсненням функції представника влади, адже спрямовані на забезпечення нормальних умов для здійснення його повноважень.

З прив’язкою до цієї справи ОП ККС ВС взяла до уваги механізм використання житлової гарантії, за якого народний депутат безпосередньо коштів за проживання в готельному номері не отримував, оскільки вони одразу перераховувалися на рахунок готелю.

Отже, зміст зловживання владою з огляду на викладене вище становить безпідставне використання представником влади гарантії, наданої державою для здійснення ним своїх повноважень, безпідставне користування майновим благом, що безпосередньо пов’язано зі здійсненням владних функцій. 

Кримінально-правова оцінка безпідставного отримання народним депутатом такого майнового блага, як проживання в готельному номері, становить зловживання владою, і таке діяння має кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК України.

Постанова ОП ККС ВС від 27 листопада 2023 року у справі № 991/3966/20: https://reyestr.court.gov.ua/Review/115409272.

2. Щодо кваліфікації дій судді, яка через релігійні переконання подала до НАЗК декларацію в паперовій формі, а не в електронній (ст. 366-3 КК України)

У справі № 991/5479/22 ОП ККС ВС, розглянувши кримінальне провадження щодо судді, яка через релігійні переконання подала до НАЗК декларацію в не передбаченій законом паперовій формі (ст. 366-3 КК України), зробила такий висновок. Подання суб’єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», у паперовій формі з огляду на релігійні переконання та мотиви, а не в електронному виді шляхом заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції за формою, що визначається цим агентством, не свідчить про відсутність у діянні такої особи прямого умислу на неподання зазначеної декларації.

Зокрема, ОП ККС ВС вказала, що суддя добровільно бере на себе обмеження, пов’язані з виконанням ним своїх професійних обов’язків, а тому перебування особи на посаді, пов’язаній зі здійсненням функцій держави, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження, які вона приймає з власної волі, складаючи присягу судді.

Постанова ОП ККС ВС від 4 грудня 2023 року у справі № 991/5479/22: https://reyestr.court.gov.ua/Review/115476543.

3. Щодо кваліфікації дій службових осіб за одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі (ч. 4 ст. 368 КК України)

У справі № 1-459/12 колегія суддів ККС ВС ухвалила остаточне рішення щодо притягнення до кримінальної відповідальності за одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, а саме – 11 млн дол. США.

У цьому кримінальному провадженні суди встановили, що перший віцепрезидент Національної академії педагогічних наук України за пособництва свого сина – докторанта Інституту педагогіки НАПН України – одержав неправомірну вигоду в розмірі 800 тис. грн та 250 тис. дол. США, що є особливо великим розміром, а іншу частину неправомірної вигоди в розмірі 10 млн 650 тис. дол. США не отримав, оскільки він і його син були затримані працівниками правоохоронного органу.

Обох співучасників було визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено їм основне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Сторона захисту стверджувала про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого і просила скасувати вирок апеляційного суду й направити справу на новий апеляційний розгляд.

Колегія суддів ККС ВС не погодилася з доводами сторони захисту про відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, недопустимість низки доказів, провокацію злочину.

Також колегія суддів ККС ВС не погодилася з аргументами сторони захисту про доцільність застосування в цьому провадженні статей 69, 75 КК України, а саме призначення більш м’якого покарання, ніж визначено кримінальним законом, та застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності.

Ухвала ККС ВС від 30 травня 2023 року у справі № 1-459/12: https://reyestr.court.gov.ua/Review/111339392.

V. Правові позиції щодо інших видів негласних слідчих (розшукових) дій

1. Щодо критеріїв наявності / відсутності ознак провокації злочину

У справі № 391/729/15-к колегія суддів ККС ВС зазначила, що у провадженнях, у яких ідеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати, чи були відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди та які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дасть змогу зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, щоб спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їхню пасивну роль, яка проявилася лише в належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

ККС ВС вказав, що з правових позицій ЄСПЛ випливає, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їхнього боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов’язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення і наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Постанова ККС ВС від 28 березня 2023 року у справі № 391/729/15-к: https://reyestr.court.gov.ua/Review/109963730. 

Авторська колонка: https://so.supreme.court.gov.ua/authors/312/kliuchovi-rishennia-kasatsiinoho-kryminalnoho-sudu-u-skladi-verkhovnoho-sudu-za-2023-rik-.

Верховний Суд