Функціонування системи кримінальної юстиції під час війни, воєнні новели КК України, кримінальні провадження за ст. 438 «Порушення законів та звичаїв війни» КК України, особливості здійснення кримінального провадження щодо воєнних злочинів in absentia, гендерно зумовлене та сексуальне насильство в умовах збройного конфлікту, проблеми кваліфікації екоциду та інших злочинів проти довкілля, а також тенденції розвитку кримінального законодавства України у сфері протидії корупції, нові горизонти розвитку інституту викривачів, суспільний інтерес в угодах про визнання винуватості, судова практика ККС ВС щодо оцінки провокації неправомірної вигоди – ці та інші питання обговорили учасники міжнародної науково-практичної конференції «Правосуддя в Україні під час війни: проблеми розгляду корупційних та воєнних злочинів. VІ Київський полілог», яка відбулася у Верховному Суді.

Модератор тематичної дискусії І «Світоглядні засади протидії воєнним та корупційним злочинам в умовах війни» – член Вищої кваліфікаційної комісії суддів України Віталій Гацелюк – висловив думку, що зараз в Україні є проблеми щодо розуміння того, яким чином за допомогою Загальної частини КК України можна протидіяти тим чи іншим проявам воєнних злочинів. Відповідно, важко створювати дієву стратегію та тактику протидії їм. Разом з тим очевидною є мета законодавця – дати суддям та прокурорам інструмент, який допоможе легітимно вирішувати нагальні проблеми, які постали перед державою.

Професор кафедри політики у сфері боротьби зі злочинністю та кримінального права юридичного факультету Прикарпатського національного університету імені Василя Стефаника Павло Фріс виступив з темою «Кримінально-правова ідеологія осіб, які вчинили воєнні злочини». Звертаючись до української історії, він спробував знайти пояснення, що саме спонукає окремих осіб співпрацювати з ворогом в умовах воєнного стану. Доповідач також зауважив, що в законодавстві більшості країн Європи колабораціонізм не виокремлено й правники трактують його в контексті державної зради.

«Наше завдання – формувати кримінально-правову свідомість суспільства та кримінально-правову ідеологію», – резюмував науковець.

Голова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Олександр Марчук висвітлив питання щодо функціонування системи кримінальної юстиції під час війни. За його словами, із часу запровадження воєнного стану робота судів кримінальної юрисдикції загалом була спрямована на подолання викликів воєнного часу, забезпечення безпеки учасників судового процесу, реалізацію права на судовий захист та доступ до правосуддя.

Статистична інформація свідчить, що попри всі виклики та труднощі судам при здійсненні судочинства у сфері кримінальної юрисдикції вдавалося забезпечувати в розумні строки справедливий, якісний, належний розгляд більшості кримінальних проваджень. Так, у 2021 році до судів кримінальної юрисдикції загалом надійшло 2 млн 142 тис. справ та матеріалів, у 2022 році цей показник знизився до 1 млн 517 тис. Водночас за перше півріччя 2023 року надійшло 1 млн 24 тис. справ та матеріалів. Це вказує на те, що за результатами 2023 року попри всі труднощі, значну кількість судів, які не працювали, нестачу суддівських кадрів кримінальна юрисдикція вийшла на показники довоєнного рівня. Тож судова система проявила себе в цих складних умовах відповідально та стійко.

Голова Вищого антикорупційного суду Віра Михайленко, розповідаючи про суспільний інтерес в угодах про визнання винуватості, зауважила, що загалом інститут угод у кримінальному провадженні є доволі дискусійним й останнім часом спостерігається активізація застосування цього інституту. Це зумовлює потребу в його розвитку.

Серед іншого, доповідачка пояснила, що угоду про визнання винуватості можна розуміти як баланс між зацікавленістю підозрюваного / обвинуваченого отримати м’якше покарання та запитом суспільства одержати від обвинуваченого щось на заміну такому пом’якшенню. Також Віра Михайленко озвучила наслідки укладення відповідних угод, які є позитивними для кримінального провадження загалом. Серед них – скорочення часу досудового розслідування і судового розгляду; економія державних ресурсів; зменшення навантаження на прокуратуру, адвокатуру, суди; стримування вчинення корисливих злочинів; формування антикримінальної правосвідомості тощо.

Свій виступ професор кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса Роман Мовчан присвятив питанню «Воєнні новели КК України: правотворчі та правозастосовні проблеми». Він зосередився на наслідках для правозастосування, які виникли після ухвалення змін до кримінального законодавства з початку повномасштабного вторгнення. Доповідач зробив порівняльний аналіз окремих статей КК України та навів приклади рішень, ухвалених національними судами у справах зі схожими обставинами. Також він пояснив про принципові відмінності між поняттями «державна зрада», «пособництво державі-агресору» та «колабораційна діяльність».

Тема виступу менеджера проєкту Програми підтримки ОБСЄ для України Олександра Водяннікова – «Злочини проти миру: проблематика притягнення до кримінальної відповідальності». Доповідач, зокрема, зазначив: КК України – це єдиний український кодекс, який має пряме посилання на те, що він базується на принципах та нормах загального міжнародного права. Тому для застосування та тлумачення ст. 437 «Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни» КК України важливим є практика, яка склалася в загальному міжнародному праві. За його словами, ст. 437 КК України не подібна до тієї норми, що закладена в Римському статуті МКС, але вона відтворює стан загального, тобто звичаєвого міжнародного права, що склалося та діє, в тому числі й зараз.

З темою щодо гендерно зумовленого та сексуального насильства в умовах збройного конфлікту виступила доцент кафедри кримінально-правових дисциплін Інституту права Львівського державного університету внутрішніх справ Оксана Броневицька. Вона, зокрема, наголосила, що притягнення до відповідальності винних у вчиненні сексуального та гендерно зумовленого насильства під час збройного конфлікту важливе тому, що воно передбачає відповідальність як безпосередніх виконавців таких злочинів, так і військових командирів або невійськових начальників, що закріплено і в Римському статуті МКС.

Окрім цього, спікерка повідомила, що, за статистикою Офісу Генерального прокурора, станом на 1 вересня 2023 року в Україні з початку повномасштабного вторгнення рф зареєстровано 231 факт сексуального насильства, пов’язаного зі збройним конфліктом. Серед потерпілих – 149 жінок і 82 чоловіки. Проте, як зауважила Оксана Броневицька, реальна кількість таких випадків є значно більшою.

Тематичну дискусію ІІ «Протидія корупційним кримінальним правопорушенням в умовах війни» модерувала суддя Вищого антикорупційного суду Катерина Широка. Вона відзначила, що корупція є глобальною проблемою сучасності, проте зауважила, що, за результатами останніх даних Індексу сприйняття корупції (розраховується організацією «Transparency International»), в Україні спостерігається певний прогрес у боротьбі з корупційними злочинами. Суддя також висловила сподівання, що спільні зусилля практиків та теоретиків права зроблять цю боротьбу ще ефективнішою.

Темою виступу заступника голови ККС ВС Наталії Антонюк стала «Практика Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо оцінки провокації неправомірної вигоди». Суддя нагадала, що фактично про провокацію злочину може йтися лише тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію з метою спонукати особу до вчинення злочину, про що було раніше зазначено ВС. Також доповідачка проаналізувала судову практику ККС ВС та ЄСПЛ у справах цієї категорії.

На думку Наталії Антонюк, надання відповідей на основні питання про провокацію, її наявність чи відсутність є одним із ключових факторів успішності боротьби з корупцією. Суддя також звернула увагу на те, що у 2023 році кількість справ щодо корупційних та пов’язаних з корупцією кримінальних правопорушень, розглянутих Верховним Судом, значно збільшилася.

Суддя Верховного Суду у ККС Аркадій Бущенко обрав тему «Деякі аспекти допустимості доказів у практиці Верховного Суду». Він звернув увагу учасників на те, що базовою статтею для визнання недопустимості доказів є ст. 233 КПК України («Проникнення до житла чи іншого володіння особи»), засади якої ґрунтуються на ст. 30 Конституції України та ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Саме до неї звертаються сторони процесу, коли вимагають визнання недопустимими результатів обшуку. Суддя проаналізував практику Верховного Суду та ЄСПЛ у справах, пов’язаних з проникненням до житла особи, та наголосив на тому, що важливо розуміти, чи були причини вважати приміщення приватною власністю, оскільки це теж може впливати на результати розгляду. Окремо він акцентував на значенні отримання добровільної усвідомленої згоди на обшук.

Говорячи про особливості законності затримання, суддя пояснив, що отримання дозволу на особистий обшук під час затримання особи не потрібне, оскільки обшук є частиною загальної процедури.

Тенденції розвитку кримінального законодавства України у сфері протидії корупції висвітлив завідувач науково-дослідної лабораторії Львівського державного університету внутрішніх справ Олександр Марін. Він розповів, що відповідні тенденції можна виявити двома шляхами: політичним (теоретичним) та емпіричним (виявлення тенденцій на основі аналізу останніх змін до законодавства).

У контексті розвитку законодавства у сфері протидії корупції спікер зосередився на Державній антикорупційній програмі на 2023–2025 роки, затвердженій Кабінетом Міністрів України 4 березня 2023 року. Він проаналізував зміст закріплених у цій Програмі заходів у сфері кримінального права та поділився думками про доцільність впровадження до кримінального законодавства деяких пропонованих у Програмі змін, зокрема стосовно узгодження понять «корупційне кримінальне правопорушення» і «кримінальне правопорушення, пов’язане з корупцією», наведених у ст. 45 КК України, з іншими законодавчими актами.

Суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду Ігор Панаід окреслив питання щодо кримінально-правової оцінки незаконного збагачення у взаємозв’язку з практикою у справах про цивільну конфіскацію та про санкції.

Спікер розповів про деякі критерії належності активу спеціальному суб’єкту, визначені в судовій практиці з розгляду справ щодо цивільної конфіскації, зокрема: роль спеціального суб’єкта у виборі активу, що має бути набутим іншою особою за дорученням (вказівкою) і в інтересах спеціального суб’єкта; взаємозв’язок реального власника та номінального набувача (родинні, дружні, службові відносини); фінансовий стан набувача, його потреба в активі та спроможність не лише набути майно, а й самостійно нести витрати з його утримання; істотне разове або періодичне поліпшення майнового стану номінального власника без обґрунтованих і законних для того підстав; наявність відносин між реальним та номінальним власником (спілкування щодо активу, документальний характер (доручення, довіреності, застава), фінансові, моральні зобов’язання, страх, фізичне утримання).

Питання щодо окремого розгляду пособників-організаторів-виконавців у складних, багатошарових корупційних схемах – такою була тема виступу судді Вищого антикорупційного суду Олени Танасевич. За її словами, з 2019 року на розгляд ВАКС надійшли кримінальні провадження про одержання неправомірної вигоди, зловживання службовим становищем, привласнення чи розтрату майна, щодо яких судова практика була більш-менш сформована. Але разом із тим надійшли і провадження, які стосуються так званої системної корупції, злочинів, які є продовжуваними та які вчиняються багатоепізодно, за тим самим сценарієм та алгоритмом упродовж певного проміжку часу (здебільшого такий проміжок часу збігається з періодом перебування конкретної службової особи чи групи таких осіб на конкретній посаді / посадах). Ці кримінальні провадження є великими за обсягом. І коли йдеться про системну корупцію, то такі злочини завжди вчиняються у співучасті: до вчинення злочину залучені десятки, а то й сотні осіб. Траплялося, що хтось з учасників помер, хтось виїхав за кордон, хтось переховується на території України чи виїхав за її межі неофіційно.

Доповідачка розповіла, які проблемні питання виникали в таких ситуаціях та як суд їх вирішував, наприклад коли сторона захисту зазначала, що неможливо здійснити окремий судовий розгляд щодо пособника без обвинувального вироку стосовно виконавця, оскільки основою для кваліфікації дій пособника завжди є діяння виконавця чи виконавців, бо всі їхні дії інтегровані, взаємопов’язані й так чи інакше випливають з дій виконавця. Крім того, судді визначали, як викласти фактичні обставини щодо діяння виконавця у вироку щодо пособника таким чином, щоб дотриматися презумпції невинуватості, щоб зазначена особа та її репутація не постраждали. Наразі такі проблемні питання чекають на вирішення судом касаційної інстанції.

Суддя Вищого антикорупційного суду Олексій Кравчук розповів про нові горизонти розвитку інституту викривачів. Доповідач зауважив, що перший вирок із виплатою винагороди викривачу ВАКС ухвалив два місяці тому (вирок ВАКС від 2 жовтня 2023 року (за угодою) у справі № 991/2288/21). Друге рішення щодо виплати винагороди викривачу – ухвала Апеляційної палати ВАКС від 9 листопада 2023 року у справі № 991/2197/22.

Олексій Кравчук також окреслив три питання, які перевіряє суд при визначенні винагороди викривачу. Це – персональність інформації (від особистої обізнаності), важливість інформації (сприяють доказуванню хоча б однієї з обставин злочину), відсутність заборон щодо виплати винагороди (викривач уклав угоду про визнання винуватості або є співучасником; міг повідомити про корупцію в межах службових повноважень).

Доцент кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету «Києво-Могилянська академія» Олексій Горох розповів про різницю між викривачем і провокатором у справах про одержання службовою особою неправомірної вигоди. Насамперед він запропонував сформульоване шляхом системного тлумачення законодавства визначення поняття «провокатор» як фізичної особи (приватної чи службової), яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом, шантажем або іншим чином схилила службову особу до прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.

Також доповідач зупинився на практиці ВС та ВАКС щодо дослідження провокації злочину. Стосовно розмежування викривача і провокатора Олексій Горох навів критерії такого розмежування. Вони ґрунтуються, зокрема, на аналізі особистої і професійної характеристики «викривача»; відносин між «викривачем» та службовою особою, третьою особою, в інтересах якої він діє; поведінки «викривача» під час судового розгляду тощо.

Модеруючи третю тематичну дискусію «Кримінальна відповідальність воєнних злочинців: міжнародні стандарти, реалії судової практики та перспективи реалізації», член Вищої ради правосуддя Оксана Кваша наголосила на важливості вжиття заходів для того, щоб жоден воєнний злочинець, який чинив і чинить звірства на території України, не залишився безкарним.

Суддя Верховного Суду у ККС Микола Мазур розповів учасникам заходу про особливості здійснення кримінального провадження щодо воєнних злочинів in absentia – спеціальна процедура кримінального провадження (досудового розслідування та судового розгляду) за відсутності обвинуваченого. Нині панує тенденція до збільшення кількості справ у національних судах, які розглядаються в такий спосіб, і, на думку судді, ця кількість лише зростатиме в наступні роки. Саме тому так важливо вже зараз забезпечити їх якісний розгляд та зважати на труднощі, які можуть виникнути. Зокрема, неналежний захист обвинуваченого може вплинути на якість провадження та, як наслідок, на подальший розгляд справи. Микола Мазур навів приклад справи «Санадер проти Хорватії», розглянутої ЄСПЛ. У цій справі через недотримання всіх вимог до здійснення правосуддя особа, яку національні суди засудили за скоєння воєнного злочину, не лише не була покарана, а й отримала компенсацію від держави, що постраждала від її дій.

Отже, щоб уникнути майбутніх позовів до України та домогтися покарання для воєнних злочинців, правова система має забезпечити максимальне дотримання всіх процедур.

В. о. завідувача відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України Зоя Загиней-Заболотенко ознайомила учасників полілогу з окремими результатами моніторингового аналізу остаточних судових рішень, у тому числі апеляційних судів, у кримінальних провадженнях за ст. 438 «Порушення законів та звичаїв війни» КК України.

За її словами, загалом моніторинг судових рішень допомагає відстежити, як розвивається судова практика, якою є якість судових рішень. Спікерка відзначила позитивну динаміку якості судових рішень. Цьому, на її думку, значно посприяло навчання українських суддів, зокрема, у сфері міжнародного гуманітарного права.

Щодо ухвалення вироків за ст. 438 КК України Зоя Загиней-Заболотенко акцентувала, зокрема, на важливості врахування судами під час призначення покарання за цією статтею та доведення органами досудового розслідування такої ознаки кримінальних правопорушень, як повторність.

Суддя Верховного Суду у ККС Микола Ковтунович розповів про особливості кримінально-правової кваліфікації за ст. 438 КК України. Він зауважив, що зареєстровано вже понад 100 тис. кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів і необхідно забезпечити, щоб кожен воєнний злочинець поніс справедливе покарання. Доповідач звернув увагу на те, що давність до цих злочинів не застосовується, тому ті особи, які не покарали зараз, рано чи пізно будуть покарані. Також Микола Ковтунович наголосив на важливості ухвалення згідно з міжнародними та європейськими стандартами справедливих, безсторонніх, аргументованих судових рішень. Однією із центральних позицій у такому рішенні має бути визначення питання щодо кримінально-правової кваліфікації, яка повинна бути однозначною, зрозумілою, чіткою та вичерпною.

Про актуальні питання реалізації кримінальної відповідальності за воєнні злочини розповів ректор Національної академії Служби безпеки України Андрій Черняк. Він зауважив, що зараз одним з основних завдань СБУ є документування всіх воєнних злочинів, які скоюються в Україні. Вражає не лише надзвичайно велика кількість злочинів, а і їх різноманіття – протиправні дії вчиняються як проти військових, так і проти мирного населення. Вже створено кілька електронних баз даних для зібрання, фіксації та кваліфікації злочинів, у тому числі й OТРlink (МКР). Окрема робота ведеться щодо притягнення до відповідальності власників приватних військових компаній, залучених до воєнного конфлікту.

Доповідач також відзначив, що багато країн по всьому світу вивчають російсько-українську війну та на її прикладі змінюють власне законодавство. Він зауважив, що українське законодавство теж потребує змін, а саме вдосконалення ст. 438 КК України, що дасть змогу притягти до відповідальності всіх винних, зокрема й політичне керівництво країни-агресора.

Суддя Вищого антикорупційного суду Віталій Дубас висвітлив проблемні аспекти кримінального провадження в разі зміни складу суду та їх подолання. Спікер нагадав про ст. 319 «Незмінність складу суду» КПК України, в якій, зокрема, зазначено, що після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 цього Кодексу. Він розповів про аргументацію судових рішень, коли суд вирішує продовжити судовий розгляд після заміни судді, та навів приклад із судової практики ВС.

На проблемах кваліфікації екоциду та інших злочинів проти довкілля зосередилася консультант аналітичного відділу підготовки Тренінгового центру прокурорів України Інна Берднік. Як зауважила доповідачка, зазначені проблеми є наслідком наявності прогалин у кримінальному законодавстві України.

Інна Берднік пояснила, що кримінальні правопорушення проти довкілля, пов’язані з міжнародним збройним конфліктом, необхідно кваліфікувати за ст. 438 («Порушення законів та звичаїв війни») та/або ст. 441 («Екоцид») КК України. Якщо військовослужбовці рф вчиняли збройні напади на промислові чи інші об’єкти, пошкодження яких може призвести або призвело до екологічної катастрофи, то дії таких осіб треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 438 та ст. 441 КК України. Вона також навела статистику злочинів щодо посягання на довкілля в умовах збройного конфлікту, внесених до ЄРДР (станом на листопад 2023 року), відповідно до якої 15 із них кваліфіковано за ст. 441 КК України, а 271 – за ст. 438 цього Кодексу.

На завершення заходу учасники взяли участь у підсумковій дискусії.

Організатори заходу – Верховний Суд, Вищий антикорупційний суд, Програма підтримки ОБСЄ для України та Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України.

Відео полілогу тут: https://youtube.com/live/hNP-CtKI8ow?si=kJZ2vYAYNUVDI1gH.

Верховний Суд