Сергій БУРЛАКОВ

член Вищої ради правосуддя, суддя Верховного Суду

7 вересня 2023 року в Києві біля Символічної синагоги і Менори Бабиного Яру відбулись урочисті заходи із включення документальної архівної спадщини «Бабин Яр» до програми ЮНЕСКО «Пам’ять світу». Унікальні документи, фото- та кінохроніка, які зберігаються в архівах, дають змогу відновити документальні факти про події Голокосту.

Раніше, 21 серпня 2023 року, в Києві відбулася міжнародна конференція «Спеціальний трибунал щодо злочину агресії проти України. Справедливість має відбутися», учасники якої обговорили необхідність забезпечення відповідальності за злочин агресії проти України та створення відповідного Спеціального трибуналу.

У спільному комюніке учасники конференції зауважили, що сьогодні воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид, скоєні під час війни Росії проти України, розслідуються Україною та низкою інших держав, а також Міжнародним кримінальним судом (МКС). Надана Україною згода на юрисдикцію МКС щодо всіх злочинів, скоєних під час збройного конфлікту з 2014 року, створює міцну основу для роботи МКС.

Міжнародне кримінальне правосуддя досягло важливих цілей у боротьбі з геноцидом, злочинами проти людяності та військовими злочинами, однак прогрес щодо злочину агресії, або злочинів проти миру, як їх було названо під час Нюрнберзького трибуналу, був дуже несуттєвим. На відміну від інших основних міжнародних злочинів МКС стикається з об’єктивними труднощами у здійсненні юрисдикції щодо злочину агресії.

Настав час для розбудови архітектури міжнародного кримінального правосуддя, започаткованої Лондонською декларацією 1942 року. Спільно з міжнародною спільнотою нам необхідно заповнити прогалину, створивши Спеціальний трибунал, який мав би конкретну юрисдикцію щодо злочину агресії проти України. Війна, яку Росія веде проти України, є найбільшою загарбницькою війною в Європі з 1945 року, і правова відповідь на неї має бути належною та нагадувати інструмент, який знайшло міжнародне співтовариство для притягнення винних до відповідальності після Другої світової війни.

Створення Спеціального трибуналу щодо злочину агресії проти України є необхідним кроком, оскільки наразі немає міжнародного суду чи трибуналу, який міг би судити вище політичне та військове керівництво Росії за вчинення злочину агресії проти України. Створення спеціального трибуналу усуне цю прогалину.

Забезпечення відповідальності за злочин агресії проти України є невід’ємною частиною повної комплексної відповідальності за порушення міжнародного права, вчинені під час агресії Росії проти України. Створення Спеціального трибуналу є належним способом забезпечення відповідальності за злочин агресії проти України.

Що поєднує ці дві події світового масштабу?

У 1941–1943 роках в Бабиному Яру нацисти вбили, за різними оцінками, від 70  до 100  тисяч людей. Це місце на мапі воєнного Києва стало не лише однією із крапок на страшній мапі Голокосту, а й сумним символом у Східній Європі.

Документи Бабиного Яру – не просто архіви, це юридичні докази, які дали можливість суду встановити правду і належну юридичну кваліфікацію подій минулого.

У 2022–2023 роках у різних містах, містечках, селах України ця сумна історія ХХ століття повторилась, а подекуди триває досі. Настав час для формування сучасних доказів військової агресії проти України.

Створення трибуналу із засудження військової агресії має не лише політичне, а й правове значення. Сам факт створення такого трибуналу важливий для системи міжнародного права як один з інструментів убезпечення від злочинів агресії в майбутньому. Не варто забувати чи недооцінювати наслідки та вплив трибуналу, його статуту на національну систему права. Необхідно визнати, що міжнародний трибунал матиме мандат на притягнення до відповідальності перших політичних та військових осіб держави-агресора, натомість притягнення до відповідальності інших осіб, особливо колаборантів, підбурювачів тощо, – завдання національної системи правосуддя. Звичайно, національна система правосуддя вже сьогодні має достатній набір інструментів для притягнення таких осіб до відповідальності, проте створення та результати роботи трибуналу також можуть суттєво вплинути на національну судову практику. У цьому контексті, можливо, вже зараз необхідно говорити про правовий статус рішень міжнародного трибуналу для національної системи права: будуть такі рішення джерелом права як рішення ЄСПЛ чи матимуть індивідуальний характер.

На жаль, історія України стає певним каталізатором змін глобального масштабу. Історики, юристи неодноразово підтверджували це у своїх дослідженнях. Проте варто наголосити на величезному внеску вихідців з України саме у побудову світового порядку з позиції права. Серед таких постатей співавтор Статуту Нюрнберзького трибуналу Герш Лаутерпахт (автор терміна «злочини проти людяності») та Рафал Лемкін (автор терміна «геноцид»), Лео Пасвольський (автор Статуту ООН), Володимир Корецький (віцепрезидент Міжнародного суду ООН (1967–1970)) та багато інших. Можна із впевненістю сказати, що формування засад нового світового порядку буде відбуватися, зокрема, за участю українських правників.

Створення трибуналу є надважливим завданням, оскільки повоєнна (після Другої світової війни) система світового порядку фактично зруйнована.

Заборона на використання сили, втілена у статті 2 (4) Статуту ООН, – не лише один із правових принципів, це ключовий принцип, на який спирається решта системи.

Одна із країн, яка мала б забезпечувати цей порядок, фактично його порушила і нівелювала. Тому сам факт притягнення до відповідальності політичного та воєнного керівництва на міжнародному рівні – це важливий аспект майбутньої, вже нової системи світового порядку, яка убезпечить від свавілля країн.

Кримінологи знають, що ефективність застосування будь-якого кримінально-правового примусу залежить насамперед від його невідворотності. Міркування Чезаре Беккаріа, сформульовані свого часу із цього приводу, не втрачають актуальності й досі: один з найефективніших способів запобігти злочину полягає не в жорстокості, а в неминучості покарання. Неминучість і невідворотність покарання, навіть помірного, завжди справляє більш сильне враження, ніж страх піддатися найсерйознішому покаранню, якщо при цьому існує надія на безкарність.

Стосовно того, чому створення Спеціального трибуналу необхідне зараз, варто зазначити, що зараз вже запізно, оскільки агресія вже відбулась і війна досі триває. Запобіжники недопущення військової агресії не спрацювали ні щодо агресії проти Грузії, ні щодо України, і загалом складається таке враження, що якби не героїчний опір українського народу та допомога наших партнерів, то вони не спрацювали б і зараз. Отже, трибунал має як ретроспективне значення (покарати винних за вчинене), так і превентивне (убезпечити від злочинів агресії в майбутньому).

Особливого значення для відстеження військової агресії як злочину набуває  застосування концепції постправди.

Теза про те, що ми живемо в епоху постправди, де особисті та колективні переконання переважають над реальністю, більше не сприймається як унікальна.

Правова наука, міцно пов’язана з ідеалами справедливості, верховенства права та загальним прагненням до перспективного розвитку людства, стояла осторонь наративів постправди, але сьогодні сповзає до тривожного впливу цієї суперечливої концепції. На думку багатьох експертів, постправда, вже «перевернувши політичний світ», так само намагається роз’їсти сутність права і перетворити його на «неправо».

Вважається, що Російська Федерація своєю неоголошеною війною проти України почала епоху гібридної війни. Російське військове командування прямо пов’язує новий тип війни із застосуванням політичних, дипломатичних, економічних та інших невійськових заходів у поєднанні із застосуванням збройних сил для досягнення політичних цілей. У зв’язку із цим можна помітити, що Росія не тільки запровадила нову тактику на віртуальних полях битв, а явно прагне змінити правові моделі кваліфікації вчинених військових злочинів.

Оксфордський словник визначив постправду як таку, «що стосується або позначає обставини, за яких об’єктивні факти мають менший вплив на формування громадської думки, ніж звернення до емоцій і особистих переконань».

Із постправдою пов’язано поняття «вікіальності», яке полягає в тому, що твердження вважається істинним, оскільки з ним погоджується більшість людей, а не через встановлені факти.

Складність оцінки достовірних фактів спонукає згадати про іншу недавню тенденцію постправди, яку називають «альтернативними фактами». Альтернативні факти, як правило, асоціюються з неправдивими твердженнями, спрямованими на підміну реальності.

На думку української дослідниці Ксенії Юртаєвої, термінологія постправди, що виникає, відображає особливості сучасної масової свідомості, яка не обов’язково спирається на об’єктивні факти щодо досвіду соціальної реальності, а натомість відтворює сучасні народні настрої та прагнення.

Оксфордські словники визначають постправду як ситуацію, що створює стан викривлення в суспільному сприйнятті певних фактів, але не вказує ні на природу, ні на походження обставин, що лежать в основі.

Водночас важливо підкреслити, що постправда – це не просто брехня сама по собі, це створення ситуації, коли правда стає неможливою.

У більшості випадків ситуації постправди не є випадковими. Постправда виникає в результаті цілеспрямованої діяльності з метою зміни суспільного сприйняття певних фактів і спрямована на отримання конкретних переваг або досягнення конкретних цілей. Кінцева мета постправди – зробити правду та правдиві факти абсолютно неможливими, підірвати сприйняття реальності серед величезних груп населення та створити основу для зловмисних маніпуляцій суспільними настроями. Тому документування злочинів агресії є надважливим юридичним і соціальним завданням.

На думку Ксенії Юртаєвої, основна мета спотвореної реклами власної протиправної поведінки Росії полягає в тому, щоб створити маску легітимності та гуманізму в очах широкої аудиторії, звести нанівець тяжкість військових злочинів і, зрештою, зняти з порядку денного саму ідею встановлення справедливості. У поєднанні з іншими важелями (економічними, дипломатичними, соціальними, культурними тощо) тактика постправди стає потужним інструментом у гібридних режимах ведення війни. Таким чином, використання постправдивого підходу у правовій та інформаційній сферах призводить не лише до затемнення картини реального світу або просто до формування громадської думки, а й загрожує з часом роз’їсти суспільне надбання та неупереджену систему кримінального правосуддя.

У ширшій перспективі ситуація постправди згодом призводить до ситуації постфакту, де об’єктивні факти більше не є релевантними і замінюються втішною брехнею – неправдою та незаконом. Ханна Арендт вважала, що звільнення думки від досвіду та реальності є неодмінною рисою пропаганди тоталітарних рухів. У спадщині Ханни Арендт одним із головних досягнень є визначення «банальності зла». «Зло зберігається, коли аморальні принципи з часом стають нормою для людей, які не думають», тим самим роблячи їх діючим компонентом тоталітарної політики зла. Ханна Арендт вважала, що ідеології не мають сили трансформувати реальність, але за допомогою специфічних методів вони можуть досягти звільнення думки від досвіду. Наразі постправда може бути віднесена до однієї з переосмислених тактик розпочатої гібридної війни проти України. Постправда, посилена сучасними засобами комунікації, які часто підміняють широкій аудиторії реальність, стає коротким шляхом до множення банального зла. Під загрозою перебуває право на правду. І визначальним у становленні права на правду стає документування слідів таких злочинів.

Навіщо створювати трибунал саме зараз? Це потрібно не лише Україні та її народу, це потрібно всьому світу, щоб злочин агресії не залишився непокараним, щоб постправда не поглинула його. Темні часи повернулися. Військова агресія поранила Європу у саме географічне серце. Час для дій ще є, поки злочин агресії не поглинув усю Європу.

Вища рада правосуддя