Розділ ХХ КК України «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку» є одним із найбільш обговорюваних серед експертів з кримінального права та процесу в Україні за останні декілька місяців – з часу повномасштабного російського вторгнення. Адже належне розслідування злочинів агресії, воєнних злочинів, коректне застосування відповідних статей КК України – запорука притягнення винних до відповідальності та визначення їм справедливого покарання.

Проблеми та виклики, які пов’язані зі злочинами проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, під час лекції проаналізував суддя Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Микола Мазур. Він зупинився на тих складах злочинів, які сьогодні викликають найбільший інтерес.

Свою лекцію суддя розпочав з аналізу ст. 436-2 КК України, що передбачає кримінальну відповідальність за виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікацію її учасників. Закон, яким ця стаття була внесена до КК України, набув чинності 16 березня 2022 року. Микола Мазур детально проаналізував усі форми об’єктивної сторони цієї статті та зазначив, що однією із проблем, з якою можуть зіткнутися судді при застосуванні статті, є проблема визначеності повторності кримінальних правопорушень. Згідно зі ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Суддя зауважив, що судами з цього питання вже напрацьована різна практика. В одних випадках однотипні дії, наприклад репости в соціальних мережах, кваліфікуються як одиничний продовжуваний злочин, а в інших – кваліфікуються за ч. 3 ст. 436-2 КК України за ознакою повторності: кожен репост вважається новим епізодом вчинення злочину.

На думку лектора, це питання слід аналізувати крізь призму доказування наявності умислу на вчинення кожного конкретного епізоду або умислу на вчинення єдиного продовжуваного злочину. «Не можна виключати, що вчинення таких дій є одним продовжуваним злочином або кількома окремими епізодами, але довести це буде складно. Я б надавав перевагу тому, що такі однотипні дії слід кваліфікувати як продовжуваний злочин, крім випадків, коли поза розумним сумнівом буде доведено, що ці діяння не охоплювалися єдиним умислом. Отже, це питання має вирішуватися в кожному конкретному випадку з урахуванням обставин кримінального провадження відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом» та з урахуванням положення ст. 62 Конституції України про те, що «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь», – нагадав суддя ККС ВС.

Ще одне проблемне питання полягає в тому, як тлумачити поняття «збройні формування Російської Федерації». Це поняття стосується лише збройних сил РФ чи, наприклад, будь-яких залучених силових структур, поліції, Нацгвардії? При цьому, як зауважив лектор, примітка до ст. 260 КК України стосується дещо іншого питання – незаконних формувань, які діють на території України, водночас збройні формування РФ є формуваннями іншої країни. Тому Микола Мазур рекомендує передусім звертатися до положень Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», відповідно до якого під збройними формуваннями РФ слід розуміти регулярні з’єднання і підрозділи, підпорядковані Міністерству оборони РФ, підрозділи та спеціальні формування, підпорядковані іншим силовим відомствам РФ, їхніх радників, інструкторів та іррегулярні незаконні збройні формування, озброєні банди та групи найманців, створені, підпорядковані, керовані та фінансовані РФ.

Найбільш проблемним є розмежування складів злочинів, про які йдеться в ст. 436-2 КК України «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників» і ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність». За словами спікера, окремі формулювання цих статей є або ідентичними, або дуже схожими. На думку науковців, така ситуація є законодавчою помилкою, адже ці дві статті були доповнені двома різними законами, прийнятими в один день.

Які ж положення збігаються? За ст. 436-2 КК України, окрім виправдовування, визнання правомірною, злочином є заперечення збройної агресії РФ проти України <…> тимчасової окупації частини території України. За ст. 111-1 КК України – публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України. Для розмежування цих статей Микола Мазур радить уважно в кожному конкретному випадку порівнювати предмет обвинувачення, адже певні відмінності все ж є. Також треба мати на увазі, що за ст. 111-1 КК України спеціальний суб’єкт – це громадянин України, водночас за ст. 436-2 КК України – суб’єкт загальний, в тому числі особа без громадянства та іноземець.

На думку науковців, заперечення збройної агресії РФ чи тимчасової окупації має кваліфікуватися як колабораціонізм за умови, якщо буде встановлений елемент співпраці з державою-агресором чи окупаційною адміністрацією. А в інших випадках, коли такого елемента співпраці не встановлено, то дії мають кваліфікуватися за ст. 436-2 КК України.

Микола Мазур зауважив, що з наукової точки зору ця позиція – обґрунтована, однак проблемою є те, що обидві статті визначають непропорційні види та розміри покарання. Публічне заперечення збройної агресії РФ за ст. 111-1 КК України карається позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років, а заперечення збройної агресії РФ за ст. 436-2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, а якщо це робиться, наприклад, за допомогою ЗМІ – то від 5 до 8 років позбавлення волі. На думку професора Миколи Хавронюка, у цьому випадку має місце не конкуренція норм, а саме колізія, адже законодавець, коли ухвалював два законопроєкти про внесення доповнень до КК України, не узгодив їх між собою. Науковець вважає, що таку колізію слід вирішувати темпоральним шляхом та застосовувати новіший закон, крім випадків, коли це погіршує становище особи.

«Ще одна думка, яка може впливати на вирішення цієї колізії, полягає в тому, що вона створює певну правову невизначеність. Ці дві статті потенційно можуть тлумачитися Європейським судом з прав людини як ознака неякісного закону, з якого неможливо чітко визначити, яке покарання особа отримає за вчинення відповідного діяння – заперечення збройної агресії РФ та тимчасової окупації. Якщо виходити з цієї позиції, то більш виправданим буде застосування статті, що передбачає менш суворе покарання. Інакше (застосування суворішого покарання) може сприйматися ЄСПЛ як порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», – зауважив Микола Мазур. Він додав, що на сьогодні ця колізія не вирішена, Верховний Суд щодо цього ще не висловлювався, тож який саме науковий підхід застосовувати – кожен суддя визначає на свій розсуд.

Окремо лектор зупинився на ст. 437 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за планування, підготовку, розв'язування та ведення агресивної війни. Друга частина цієї статті стосується ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій. Питання полягає в тому, хто є суб’єктом злочину за ч. 2 ст. 437 КК України. Цю виключну правову проблему має вирішити Велика Палата Верховного Суду. Також суддя проаналізував ст. 438 КК України щодо порушення законів та звичаїв війни. Ця стаття визначає кілька форм об’єктивної сторони, при цьому деякі з них окреслені досить чітко, а інші – створюють можливості для широкого застосування норм міжнародного гуманітарного права.

Детальніше про це можна дізнатися з презентації Миколи Мазура – https://bit.ly/3RDsDB3.

Лекція відбулася в межах підготовки для підтримання кваліфікації суддів місцевих загальних судів, яка була організована Дніпровським та Одеським регіональними відділеннями Національної школи суддів України 3–7 жовтня 2022 року.

Верховний Суд